贴牌生产“一词源自OEM（Original Equipment Manufacturer），英文原义是原始设备生产商。是指拥有优势品牌的企业出于成本和市场等因素考虑，委托其它企业进行加工生产贴上委托方的商标的产品并出售。在生产过程中委托方往往会向生产企业提供产品的技术方案、设计参数、技术设备等支持，也会对产品质量、参数、规格和型号等方面提出要求。那么在此种情况下，委托方销售了以此种方式生产的产品应当定性为制造者还是销售者呢？
然而无论是制造还是销售均属于专利法规定的侵犯专利权行为，这种区分是否还存在意义呢？
《中华人民共和国专利法》七十条的规定，为生产经营目的，销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品来源合法的，不承担赔偿责任。因此，贴牌生产中对于委托方地位的认定关乎到其是否需要承担赔偿责任。
贴牌生产中的制造和销售
在（2015）粤高法民三终字第329号、第330号案件中，深圳市银星智能科技股份有限公司（简称银星公司）系专利申请号为20XXXX238.4的实用新型专利权人，银星主张北京爱琪嘉业科技有限公司（简称爱琪公司）、深圳市华欣智能电器有限公司（简称华欣公司）未经许可制造、许诺销售、销售上述被诉侵权产品的行为，侵害了其专利权。庭审中爱琪公司辩称其采用贴牌销售方式，仅仅是在被诉侵权产品外包装及其他附件上提上了自己的标识，不能仅以被诉侵权产品外包装及其他附件上标识就认定爱琪公司构成制造被诉侵权产品行为，并且其不知道销售的产品系侵权产品，且其销售行为具备合法来源，不应当承担赔偿责任。
最终法院根据爱琪公司提供的《智能吸尘器产品合作协议》及其《补充协议》等证据的内容确定爱琪公司与华欣公司存在深度技术合作关系，双方共同制造被诉侵权产品，爱琪公司应当被认定为制造者而非其主张的简单的贴牌销售者。
那么是不是像上述案例中，产品上标示了名称、商标等标识就能确认产品标识的厂商就是制造者呢？
在（2012）民申字第197号案件中，飞利浦（中国）投资有限公司（简称飞利浦公司）委托深圳市和宏实业有限公司（简称和宏公司）在和宏公司产品原模具的基础上改模刻字生产标有飞利浦公司商标的产品。在本案中被诉侵权产品的技术方案完全由和宏公司提供，飞利浦公司也没有向惠州和宏公司（和宏公司的全资子公司）提供生产被诉侵权产品的技术方案也没有就侵权产品的生产提出技术要求，在整个生产过程中飞利浦公司不存在故意诱导、教唆生产加工方侵犯他人的专利权的情形。法院最终认定飞利浦公司不是专利法意义上的制造者。
贴牌生产中如何认定制造行为
同样是贴牌生产，为何上述两个案例中委托方一个被认定为专利法意义上的制造者而承担侵权赔偿责任，而另一个则不是制造者呢？
想要理清这个问题，首先我们需要明确什么是专利法意义上的”制造者“。按照《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，可以根据在产品起标识作用的名称或商标，确定其为产品的制造者或生产者，由此规定上述两个案例中的委托加工方均可认定为”制造者“，那么为什么会有不同的认定呢。
《民法通则》和《产品质量法》中的”制造者“强调产品侵权责任，适用无过错推定责任，而专利法规定的制造行为，其强调的是专利侵权责任，是指生产出覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品，适用的是过错推定责任。对于专利法中制造的理解不仅要考虑”制造“一词本身的含义还需要综合考虑专利法第十一条的立法目的。在委托加工涉案专利产品的情况下，如果制造专利产品的技术方案来自于委托方，或者在专利产品的形成过程中加工方按照委托方提出的技术要求进行生产加工，那么可以认定委托方与加工方共同实施了制造行为。在上述两个案例中，爱琪公司与华欣公司存在深度技术合作关系，在专利产品的形成过程中体现了其技术要求，应当认定其与受托方共同制造被诉侵权产品；而飞利浦公司仅仅是起到标示该商品提供者的作用，不应认定其为专利法意义上的制造者。
在贴牌生产模式的案件审理过程中，不能仅依据产品上标识确认产品的制造者，法院需要根据全案证据进一步审查委托方和受托方的合作模式，同时审查委托方的生产条件和生产能力。如果委托方没有生产能力，并且被诉产品技术方案、技术参数、技术要求等完全来源于受托方，则其只需提供证据证明其整个贴牌销售模式中无过错并且能够提供合法来源便可免除赔偿责任，适用于作为一般过错归责原则，如果委托方具备生产研发能力，并且提供了技术方案、技术要求等，则可被认定为专利法意义上的”制造者“。
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